최초로 성인지 감수성을 판결의 기준으로 도입한 권순일 대법관(사진출처: 매일경제)   권순일 전 대법관이 연일 언론에 오르내린다.

전직 대법관이 대형 부동산 스캔들에 연루된 것 만으로도 치명적인 흠결이지만, 대법관으로서 권순일은 우리 사회에 이미 큰 해악을 끼쳤다.

권순일 전 대법관은 대법원 판결문에 최초로 '성인지 감수성'이라는 개념을 적시한 사람이다.

나는 그가 지금도 왜 그런 일을 했는지 이해할 수 없다.

양승태 대법원장 시절 임명된 그는 법리에 해박하고 사법행정에 정통한 보수적 성향의 판사로 분류됐다. 여성권익을 확장시키겠다고 한 진보적 판사도 아니었고, 오히려 사법농단의 공범으로 적시되기까지 했던 그가 성인지 감수성을 최초로 도입한 것은 예상하지 못했던 일이다.

그 자신도 성인지 감수성이란 개념이 이후 하급심 재판에 어떤 영향을 끼치고, 형사법의 근간을 뒤흔든다는 지적까지 받을 것으로 예상하지 못했을 수는 있다.

하지만 어느 정도의 경각심으로 그러한 개념을 도입했든 그의 판결이 한국사회에 해악을 끼쳤음을 부인할 수는 없다. 페미니즘 바람이 불면서 입법부, 행정부, 사법부가 모두 경쟁적으로 친페미니즘적인 행보를 보였지만 그 중 사법부는 유난히 광폭행보를 보였다.

성인지 감수성 재판의 도입이 그 중 하나다. 성인지 감수성은 첫째, 편파적이며 모호한 개념 자체의 문제, 둘째, 입법과정 없이 사실상의 증거법칙으로 도입된 절차상의 문제가 있다.  

권순일이 최초 적시한 판결문 속 '성인지 감수성'

2018년, 대법원은 처음으로 성인지 감수성이라는 단어를 판결문에 넣었다.

권순일 대법관과 박정화 대법관이 각 하나씩 두 건이다.

권순일 대법관은 4월 12일 선고(2017두74702)에서, 박정화 대법관은 10월 25일 선고한 사건(2018도7709)에서 성인지 감수성을 판결의 근거로 언급했다. 권순일은 성희롱 혐의로 해임된 한 교수가 제기한 소송에서 복직을 판결한 원심을 파기하며 다음과 같이 적었다.   [4] 법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않아야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조).

그리하여 우리 사회의 가해자 중심적인 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 피해자가 성희롱 사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 부정적 반응이나 여론, 불이익한 처우 또는 그로 인한 정신적 피해 등에 노출되는 이른바 ‘2차 피해’를 입을 수 있다는 점을 유념하여야 한다.

피해자는 이러한 2차 피해에 대한 불안감이나 두려움으로 인하여 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 있고, 피해사실을 즉시 신고하지 못하다가 다른 피해자 등 제3자가 문제를 제기하거나 신고를 권유한 것을 계기로 비로소 신고를 하는 경우도 있으며, 피해사실을 신고한 후에도 수사기관이나 법원에서 그에 관한 진술에 소극적인 태도를 보이는 경우도 적지 않다. 이와 같은 성희롱 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다.

(대법원 2018.

4.

12.

선고 2017두74702 판결(주심: 권순일 대법관))   권순일이 위 판결문에 성인지 감수성을 잃지 않아야 한다는 근거로 언급한 <양성평등기본법> 제 5조 1항은 단지 이것이다. ‘제 5조(국가 등의 책무) ① 국가기관 등은 양성평등 실현을 위하여 노력하여야 한다. 이 조항에서 곧바로 성인지 감수성이란 개념을 도출해 판결 근거로 도입한 것이다.

양성평등을 위해서 노력해야 한다는 것이 여성 피해자의 입장에서 사건을 보고 남성 피고인에게 유죄를 내리는 것인가? 양성평등기본법을 포함해 어떤 법률에도 성인지 감수성이라는 개념은 등장하지 않는다. 페미 진영은 성인지 감수성을 전 사회에 주입시키기 위해 <양성평등기본법> 18조를 강조해왔다. 제18조(성인지 교육) ① 국가와 지방자치단체는 사회 모든 영역에서 법령, 정책, 관습 및 각종 제도 등이 여성과 남성에게 미치는 영향을 인식하는 능력을 증진시키는 교육(이하 “성인지 교육”이라 한다)을 전체 소속 공무원 등에게 실시하여야 한다. 이들은 이 능력을 젠더 감수성이라고도 하고 성인지 감수성이라고도 한다.

자신들도 통일시키지 못하는 개념으로 입법부, 행정부, 사법부를 압박한다.

그러나 위 법조항에도 '여성과 남성에게 미치는 영향'을 인식하라고 했지, 여성 피해자에게 미치는 영향만을 인식하라고는 차마 하지 못했다.

이처럼 모호한 개념을 사법부가 전격적으로 수용한 것이다.

성인지 감수성 판결이 남성에게 미치는 영향에 대해서는 관심조차 없다. 또한 권순일의 판결문은 사법부가 법적 절차를 무시한 채 급진적으로 새로운 증거법칙을 도입한 점에서도 심각한 문제다.

성범죄에서 법률상 새로운 증거법칙을 만들려면 입법부가 성범죄 처벌에 관한 법률을 제정 혹은 개정하거나, 대법원에서 전원합의체 판결을 통해 새로운 판례를 만들거나 하는 정당한 절차가 필요하다. 그러나 권순일은 어떠한 절차도 밟지 않고 <양성평등기본법>을 인용하면서 판결문에 이 개념을 도입했다.

<양성평등기본법>에는 성인지 감수성이란 단어조차 없다.

우리나라 사법부의 최고 기관이 법리적 논증 없이 이처럼 허술하게 법리를 도입해 적용할 거라고는 예상하지 못했다.  

성인지 감수성이 도입된 후 하급심 판결의 변화

대법원의 성인지 감수성 판결이 있고 난 후부터 하급심 판결은 변하기 시작한다.

보도에 따르면 대법원판결이 나온 지 1년 만에 하급심 판결 57개에 성인지 감수성이 언급됐고, 그 중 1건을 제외한 56개가 유죄 취지 판결을 받았다.     여성계는 남성에 대해 무죄가 선고되면 즉각 성인지 감수성이 없는 재판부라며 비난하는 성명서를 내고 법원에서 항의시위를 벌인다.

성관계 후 여성들은 친밀한 행동을 할 수도 있는데 이를 무죄의 증거로 판단하는 것은 피해자다움을 강요하는 판결이라고 주장한다.

이들이 말하는 성인지 감수성은 사실상 오직 남성을 유죄로 선고하라는 것이다.

성인지 감수성은 곧 남성에 대한 유죄판결이라는 공식이라 해도 무방할 정도다. 이들의 요구대로 성범죄는 검사의 입증이 의심스러운 경우에도 피고인이 결백을 입증하지 못하는 이상 유죄가 선고되는 추세다.

증인의 진술이 일관되지 못하거나, 행동에 모순되는 점이 있더라도 이를 무죄의 증거로 판단하지 말라는 성인지 감수성이 법리처럼 적용되기 때문이다.   성범죄 재판에 성인지 감수성 없는 재판부를 배당하지 말라는 여성단체   안희정 전 지사 유죄 선고에 대해 성인지 감수성을 확고히 한 판결이라며 환호하는 여성단체 시위대(출처: 한국일보)   이러한 판결의 변화는 당연히 사법부 안에서도 혼란을 일으켰다.

애초 증거가 될 수 없는 개념이 증거법칙으로 적용되는 데에 따른 당연한 부작용이다.

최근 사법부의 한 판사는 법원 내부망에 글을 올려 대법원의 성인지 감수성 판결을 비판했다.

상급심에서 하급심 판사에게 성인지 감수성이 결여됐다고 판단하는 기준은 무엇인지 도무지 알 수 없다는 것이다.

여러 판사들이 동조의견을 표했다고 한다.   대법원의 성폭력 사건 판결 경향을 비판하는 기사(출처: 법률신문)  

사법부보다 국민참여재판: 일반적 상식을 더 신뢰하는 성범죄 재판

국민의 상식과 사법부의 판단 사이의 괴리는 특히 성범죄 사건에서 도드라진다.

국민참여재판 신청 중 1위는 성범죄 재판이다.

성인지 감수성으로 판단하는 재판부보다는 국민의 상식적 판단에 가까운 배심원들에게 의존하는 게 더 낫다는 고려 때문일 것이다.

법지식이 법관들보다 낮은 국민에게 판단을 의뢰하는 것은 피고인에게는 모험이다.

그러나 성범죄에 대해서는 사법부의 유죄추정 경향이 더 위험요소라는 판단이 이미 국민들에게 자리잡은 것이다. 지난 10년간 일반 사건의 법원 무죄율이 평균 2.4%인데 반해 국민참여재판의 경우 18%로 9배에 가깝다.

2020년에는 성범죄에 대한 국민참여재판 무죄율이 절반에 가까운 48%에 이르기도 했다.

무작위로 뽑힌 배심원들이 우연히도 성범죄에만 유독 관대한 사람들이어서일까? 이러한 현실을 본다면 왜 성범죄 사건에 대해 유독 법원과 국민의 판단 사이에 괴리가 큰지를 숙고해야 할텐데 입법부는 오히려 거꾸로 간다.

더불어민주당 송재호 의원은 국민참여재판의 성범죄 무죄율이 너무 높다며 관련법을 개정하겠다고 한다.

배심원들에게 공판 전 성인지 감수성 교육을 받게 하겠다는 것이다.

같은 당의 김남국 의원은 국민참여재판이 가해자의 무죄를 이끌기 위한 수단으로 악용된다면 본연의 취지를 왜곡하는 것이라며 운영에 대한 문제를 언급했다. 많은 언론이 정치권의 이러한 주장을 무비판적으로 받아 적으며 성범죄 무죄 판결이 높은 것을 '문제'이자 '악용'이라 지적한다.

국민참여재판의 피해를 호소하는 증인 여성의 입장만을 편파적으로 기사에 담는다.

왜 재판부가 아닌 국민참여 재판을 원하는지 남성 피고인의 말은 들으려 하지 않는다.

어떤 피고인이든 자신의 무죄를 주장하거나 형량을 낮추기 위해 노력한다.

국민이 스스로를 보호하기 위해 자신에게 주어진 권리를 정당하게 행사하는 게 악용인가?   국민참여재판의 성범죄 무죄율이 일반재판의 9배 높다는 <일간 경기>의 보도 성범죄 무죄율이 너무 높아 법을 개정하겠다는 민주당 송재호 의원(출처: 헤럴드 경제)   배심원들은 평균적인 국민이다.

국민의 법상식과 재판부의 판단이 이 정도로 차이가 난다면 사법부 스스로 문제라 인식하는 게 합리적이다.

그러나 사법부의 성인지 감수성 재판은 계속된다.

입법부는 사법부에게 국민의 눈높이를 숙고하라고 주문하는 대신 무죄판결이 많이 나는 현실을 바꾸기 위해 입법을 하겠다고 한다.

성범죄 피고인을 유죄로 추정할 뿐 아니라, 국민의 범죄율을 억지로라도 끌어올리겠다는 발상이다. 이들은 형사재판이 국가 대 개인이라는 구도임을 잊은 듯 하다.

형사재판에서 무죄란 피고인의 결백이 입증되었을 때가 아니라 국가를 대리하는 검사가 유죄 입증에 실패했을 때, 즉 공소사실에 대한 검사의 입증이 상당함에 이르지 못할 때 선고된다.

'의심스러울 때에는 피고인의 이익으로'라는 형사법의 대원칙이 존재하기 때문이다.

막대한 권한을 가진 공권력으로부터 국민을 보호하기 위해 만들어진 원칙이다.

송재호 의원과 같은 주장은 유무죄를 가리기 위한 과정이 재판이며, 남성 또한 동등하게 보호해야 할 국민으로 여기다면 나올 수 없는 발상들이다. 재판정에 선 피고인도, 고소를 한 증인도 모두 공정한 재판을 받을 권리를 지닌 국민이다.

페미 진영의 무분별하고 비합리적인 요구들을 헌법기관이 무비판적으로 수용하면서 이러한 혼란과 부조리는 점점 쌓여간다.  

성인지 감수성으로 무죄가 될 경우란 과연 존재하는가?

한 현직 판사는 성인지 감수성 재판을 옹호하며 대법원이 특별한 변화를 요구하지 않았다고 말한다.

피해자를 무조건 믿으라는 것이 아니라 피해자다움에서 비롯된 선입견과 편견을 배제하라고 요청했을 뿐이라는 것이다.

법관은 어떤 사건이든 선입견과 편견을 배제해야 한다.

특별한 변화를 요구하지 않았다면 대법원 판결문에 성인지 감수성은 굳이 왜 적시했는가? 그녀의 주장대로 대법원의 성인지 감수성 판시 이후에도 여전히 성범죄 재판은 증거재판주의와 무죄추정의 원칙 아래 운영된다면 하급심의 판결들은 왜 급속히 바뀌었으며, 국민참여재판과 아닌 판결 사이의 유난한 괴리는 왜 일어나며, 코트넷에는 왜 이에 대한 문제제기가 일어나는가? 이것이 변화를 요구하지 않았다고 말할 근거가 되는가? 여성단체 활동가의 말인지 법관의 말인지 구분이 되지 않는 주장이다.   현직 판사의 칼럼.

성인지 감수성 도입이 특별한 변화 요구가 아니라고 한다.(출처: 한겨레)   성인지 감수성은 명확한 정의가 불가능하다.

감수성이라는 개념 자체가 그렇다.

이런 모호한 개념을 판결의 기준으로 삼는 것은 증거가 아닌 관점과 해석에 따라 판결이 좌우되는 위험한 상황을 만든다. 페미 진영의 주장대로 개별 피해자마다 상황에 대처하는 방식이 다 다르다면, 여성은 피해의 충격으로 진술이 비일관되거나, 남성에게 범죄 행위를 당한 후에도 친밀한 행동을 하거나, 애정을 표현하거나, 문자와 이메일로 행복감을 표하거나, 반복적으로 만남을 가질 수도 있다고 한다면, 어떤 경우에 남성이 무죄가 될 수 있는가? 여성의 태도는 정형화되지 않으므로 피해자다움을 강요하지 말라고 한다면, 다 다른 피해자의 대처 유형에서 무죄를 받을 수 있는 경우란 어떤 것인가? 이를 법조항에 하나하나 적시하지 않으면서 남성들에게, 그리고 재판부에게 성인지 감수성을 높이라고 요구하는 것은 정당한가?   뚜렷한 증거가 없어 여성들의 피해 진술이 배척되어온 경험이 있다.

성범죄의 특성상 불가피한 영역이 존재한다.

이런 문제를 해결하고자 성범죄에서 여성들의 진술을 유력한 증거로 인정하는 변화가 있어왔다.

이러한 변화가 더디다고 해서 일부 세력의 거센 여론에 반응해 정당한 절차를 밟지 않고 성인지 감수성을 도입하는 식의 급진적 변화는 사법부의 역할이 아니다.

오히려 여론에 휘둘리기 쉬운 선출권력인 입법부와 행정부의 급진적 시도에 따른 부작용을 보완하는 것이 사법부가 독립적으로 존재하는 이유다. 여성들의 피해가 존재했던 과거의 잘못을 바로잡기 위해 얼마간의 부작용이 있더라도 성인지 감수성 도입은 정당하다는 주장이 존재한다.

그러나 어떠한 문제를 해결하기 위해 내놓은 방법이 이전의 문제를 대상만 달리해 반복하는 것이라면, 그래서 양쪽 모두에서 피해를 양산하는 더 나쁜 결과를 만들었다면 그것은 대안이 될 수 없다.

성인지 감수성 재판에 대한 내외부의 비판에 대해 사법부는 이제라도 책임있는 대안을 내놓아야 한다. 사법부에 대한 불신은 대법관이 부패사건에 연루되거나 재판거래와 같은 부정을 저지를 때만 쌓이는 게 아니다.

재판은 국민들 개인의 삶에 막대한 영향을 끼친다.

특히 성범죄가 오늘날과 같이 특수한 취급을 받는 경우에는 더 그러하다.

법원이 증거와 법리에 따라 판결하지 않고 관점과 해석에 따라 달라지는 '감수성'이라는 모호한 개념을 증거로 판결한다면, 이 감수성을 어느 정도로 발휘하느냐에 따라 유죄와 무죄가 왔다갔다 한다면 어떤 국민이 사법부를 신뢰할 수 있겠는가. 성인지 감수성 재판은 목소리 큰 집단의 불합리한 요구에 헌법기관들이 휘둘리는 나쁜 선례를 만들었다.

이는 사회 구성원들 사이의 갈등으로 이어졌으며 이 대가는 우리 사회 모두가 치러야 한다.

무엇보다 사법불신을 바로잡기는 커녕 법치사회의 근간인 형사법의 대원칙들을 무력화시킨 점에서 사법부의 중대한 과오로 남을 것이다. 권순일 전 대법관이 최초로 적시한 성인지 감수성이 우리 사회에 끼친 해악은 크다.

대형 부동산 스캔들로 얼마나 큰 이득을 취했든, 나는 성인지 감수성을 도입한 불의의 이름으로 권순일을 기억한다.